L’émergence de l’intelligence artificielle, l’extension de la notion d’abus de droit et le renforcement des obligations déclaratives ont en commun le fait d’avoir récemment connu des évolutions majeures. Amorcées par le législateur ou par des sociétés privées s’agissant de l’intelligence artificielle, nous pouvons craindre qu’à terme elles ne portent atteinte à la substance de la profession d’avocat fiscaliste en sa qualité de conseil.

I. Le développement de l’intelligence artificielle

L’intelligence artificielle tendant à s’immiscer dans toutes les activités, le droit fiscal ne saurait s’y soustraire. Aux prémices de cette évolution il est d’ores et déjà possible de constater qu’elle bénéficie aussi bien aux contribuables qu’à l’administration fiscale.

S’agissant des contribuables, les plateformes  en ligne proposant de diminuer leur charge d’impôt sur le revenu sont en constante évolution. Entre promesses attractives et prix compétitifs, celles-ci comptent de plus en plus de clients.

La technicité de ces logiciels est cependant limitée. Il s’agit essentiellement, pour l’heure, d’appliquer le plus intéressant du régime réel ou de l’abattement forfaitaire tout en mettant en oeuvre quelques réductions et crédits d’impôt.

Quant à Bercy, l’une des dernières évolutions en la matière a été introduite par un arrêté du 21 février 2014, lequel crée le programme dit de « ciblage de la fraude et valorisation des requêtes »  (CFVR).

Ce programme est constitué d’une multitude d’algorithmes procédant à des recoupements au sein de liasses fiscales et déclarations diverses développés dans le cadre de la lutte contre la fraude fiscale.

L’efficacité d’un tel mécanisme s’avère difficilement contestable puisque le ministre des Comptes publics Gérald Darmanin a annoncé, ce 23 octobre, une récupération de 640 millions d’euros en 2019 grâce à ce mécanisme.

II. Les limites tenant à l’abus de droit fiscal

Pour le Professeur Maurice Cozian, « l’abus de droit est le châtiment des surdoués de la fiscalité ». Force est de constater qu’eu égard aux dernières évolutions en la matière cette conception est plus que jamais d’actualité.

L’article L.64 du Livre des Procédures Fiscales institue la procédure d’abus de droit, laquelle n’est pas nouvelle. Pour rappel, celle-ci occasionne une majoration de 40% à 80% des impôts dûs en cas de simulation ou de fraude à la loi.

La fraude à la loi s’entendant de l’application littérale des textes visant exclusivement à éluder ou atténuer les charges fiscales, les praticiens jouissaient d’une certaine marge de manoeuvre liée à l’objectif exclusivement fiscal poursuivi par les opérations contestées.

Déjà, la loi de finances pour 2014 comportait une modification du caractère exclusivement fiscal en un objectif principalement fiscal, cette évolution sémantique revêtant une importance particulière. A ce titre, celle-ci s’est vue censurée par le Conseil Constitutionnel dans une décision en date du 29 décembre 2013 au motif que cette modification accordait une marge d’appréciation trop importante à Bercy eu égard aux majorations encourues.

Finalement, la loi de finances pour 2019 introduit deux nouveaux dispositifs anti abus de droit aux articles L.64 A du LPF et 205 A du CGI.

D’abord le nouvel article L.64 A du LPF, qualifié de « mini abus de droit », instaure la notion décriée de motif principalement fiscal. Celui-ci permettra d’écarter les actes passés à compter du 1er janvier 2020.

Cependant, une incertitude existe à l’égard de l’étendue du motif principalement fiscal, justifiant une levée de bouclier par la pratique contre cette insécurité juridique. Le ministre de l’Action et des Comptes publics s’est contenté, par un communiqué du 19 janvier 2019, d’informer que le démembrement de propriété n’est pas concerné par cette nouvelle procédure.

Pour le reste, une clarification quant aux mécanismes concernés est souhaitée avant le 31 décembre 2019.

Enfin, la loi de finances pour 2019 a introduit une nouvelle clause anti-abus en matière d’impôt sur les sociétés à l’article 205 A du CGI. Ce dispositif permet à l’administration fiscale d’écarter un ou plusieurs montages ayant été mis en place afin de poursuivre un objectif principalement fiscal sans réalité économique.

Dans un cas comme dans l’autre cette extension du champ de l’abus de droit fiscal vient considérablement amoindrir la latitude de l’ingénierie fiscale.

III. L’intrusion des obligations déclaratives

En raison des rapports entretenus avec leurs clients, les avocats ont d’abord été soumis à l’obligation de déclaration TRACFIN dès 1990.

Afin de lutter contre les circuits financiers clandestins, les professionnels concernés sont soumis à une obligation déclarative s’ils soupçonnent une opération d’être liée au blanchiment d’argent ou de concourir au financement du terrorisme.

Cependant, les avocats figurent parmi les plus mauvais élèves puisque dans le rapport annuel d’activité TRACFIN pour l’année 2018 l’on apprend que sur les 76.316 déclarations effectuées dans l’année, une seule provient d’un avocat.

Enfin, la directive du 25 mai 2018 dite « DAC 6 » et visant à renforcer la coopération et la transparence fiscale en cas d’opérations transfrontalières a été transposée en droit français le 21 octobre 2019.

Cette obligation déclarative ne concerne toutefois que certains montages présentant un caractère potentiellement agressif en matière de fiscalité. Ceci s’apprécie par le biais de plusieurs marqueurs listés à l’article 1649 AH du CGI et repose sur la coopération de l’avocat.

Ce dispositif entrera en vigueur au 1er janvier 2020.

Conclusion

La tendance technologique et législative amorcée ces dernières années pourrait conduire à craindre, à moyen terme, que la profession d’avocat conseil en droit fiscal se vide au seul profit du contentieux.

Toutefois, cette vision manichéenne se doit d’être nuancée en ce que la plus-value de l’avocat conseil réside dans la relation nouée avec le client, la connaissance de sa situation et de ses attentes.

En outre, la réduction du champ de l’ingénierie fiscale par l’introduction de la notion de mini abus de droit, plus que de supprimer le rôle de l’avocat conseil, le renforce en ce qu’elle impose l’intervention d’une intelligence humaine afin de ne pas tomber dans la myriade de situations désormais contestables par l’administration.

Benjamin MARCUZZO – Louis GLORIA